EXIGENCES À L'ÉGARD DE LA DIRECTION DE L'ENTREPRISE LORS DE LA MISE EN PLACE D'UNE FONCTION DE CONFORMITÉ
Une question qui revient sans cesse dans la pratique des entreprises est celle de la marge d'appréciation dont dispose la direction lors de la mise en place et de l'exploitation d'un système de gestion de la conformité. Il convient ici de faire la distinction entre les décisions contraignantes et les décisions relevant de l'autonomie de la direction.
Le respect des dispositions légales ne laisse aucune marge d'appréciation. Celles-ci doivent être respectées sans aucune exception. Il s'agit là de décisions contraignantes.
En revanche, la définition et la mise en œuvre des mesures organisationnelles laissent une marge d'appréciation certaine. En effet, la direction de l'entreprise ne considère généralement pas la garantie de la conformité aux lois et aux règles comme une mission qui lui incombe directement, mais la délègue à un certain groupe de personnes tout en définissant le cadre organisationnel. Même la surveillance et le contrôle peuvent être délégués à des responsables de surveillance. À cet égard, il s’agit de missions de direction et d’organisation propres à l’entreprise, qui relèvent du domaine des missions entrepreneuriales – et pour lesquelles il existe sans aucun doute une marge d’appréciation entrepreneuriale.
La mise en place d'une fonction de conformité est soumise aux exigences suivantes :
- Exigences organisationnelles
La responsabilité en cas d'infractions à la loi ne relève pas de la responsabilité objective. La responsabilité incombe personnellement à la direction de l'entreprise si celle-ci s'abstient de prendre les mesures organisationnelles appropriées. La jurisprudence[1] part ici du principe que la direction de l'entreprise a l'obligation de mettre en place les conditions organisationnelles nécessaires pour que le responsable puisse effectivement s'acquitter de son obligation de prévenir les manquements à la conformité. L'étendue de cette obligation dépend de la taille et de la structure de l'entreprise. La jurisprudence ne fournit pas de précisions sur la „ manière “ d’organiser la conformité, ce qui permet d’en déduire qu’elle considère la mise en place et l’organisation d’une fonction de conformité comme une mission propre à l’entreprise.
Parmi les principales exigences organisationnelles figurent – outre les aspects déjà mentionnés concernant l'affectation du personnel, l'ancrage organisationnel, la définition des missions et Contrôle / Surveillance – l'articulation avec d'autres fonctions de gestion au sein de l'entreprise. Cela concerne notamment la gestion générale des risques, la gestion de la qualité, ainsi que le contrôle de gestion et l'audit. La forme que prend cette articulation dépend de la structure organisationnelle ; il est toutefois essentiel que la fonction de conformité ne constitue pas une „ solution isolée “.
- Exigences en matière de surveillance et de contrôle
En principe, l'organisation mise en place (tant au sens de l'article 130 de la loi allemande sur les infractions administratives (OWiG) que de l'article 43 de la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée (GmbHG)) exige une surveillance et un contrôle appropriés des personnes auxquelles sont confiées les missions de la fonction de conformité. Le contrôle aléatoire des collaborateurs constitue donc une fonction fondamentale de l'organisation de l'entreprise.
Les mesures de surveillance et de contrôle doivent toutefois être réalisables et raisonnables. Les limites exactes de la faisabilité et du caractère raisonnable ne sont pas clairement définies. Elles sont toutefois susceptibles d’être dépassées lorsque l’intensité de la surveillance et du contrôle est telle qu’elle s’apparente de fait à une prise en charge par le superviseur des tâches incombant à la personne supervisée. Cela reviendrait à vider de sa substance le droit de délégation des tâches.
- Exigences relatives aux enquêtes et aux recherches
Le droitsconversation[2] part du principe que – bien qu'aucune obligation claire ne puisse en être déduite de la loi – une entreprise doit alors mettre en place des Enquêtes / Investigations lorsqu'il existe des indices concrets laissant supposer une infraction aux règles, même si ces indices ne résultent pas de la surveillance régulière et concomitante relevant du champ d'action de la fonction de conformité. Si la fonction de conformité constate des infractions aux règles dans le cadre de son activité régulière, une enquête correspondante doit sans aucun doute être ouverte afin de ne pas remettre en cause la raison d’être de la fonction de conformité en tant que telle.
Résumé et perspectives
La mise en place, l'implémentation et l'exploitation des systèmes de gestion de la conformité exigent du bon sens. Les aspects financiers, d'une part, et la question de la proportionnalité organisationnelle ainsi que de l'acceptation en interne constituent des arguments de poids en faveur de la mise en œuvre, non pas de tout ce qui est possible, mais de ce qui est nécessaire dans le domaine de la fonction de conformité. C'est donc également à ce stade qu'il convient d'exploiter pleinement la marge d'appréciation dont dispose l'entreprise.
Cette marge de manœuvre ne doit toutefois pas faire oublier que la mise en place d'un système de gestion de la conformité est une obligation pour toute entreprise, car l'absence même d'une telle fonction de conformité peut à elle seule engager la responsabilité pénale et civile personnelle des dirigeants.
La mise en place d'un système de gestion de la conformité est une démarche complexe qui fait appel à plusieurs disciplines différentes. D'une part, une approche juridique est nécessaire, mais elle n'est pas suffisante si elle est considérée isolément. Les infractions aux règles peuvent survenir partout dans l’entreprise. C’est pourquoi une connaissance approfondie des structures organisationnelles ainsi que de l’interaction entre les fonctions et les processus est indispensable pour identifier et définir, dans le contexte du paysage de risques spécifique à l’entreprise, les exigences relatives à un système de gestion de la conformité adéquat ; c’est sur cette base que sont ensuite déterminées et mises en œuvre les mesures appropriées pour la conception et la mise en œuvre du CMS. De plus, des connaissances et une expérience des autres systèmes de gestion sont nécessaires, tels que les systèmes de gestion des risques ou de la qualité, un atout pour garantir l'interconnexion nécessaire entre les systèmes au sein de l'entreprise.
[1] Cour d'appel de Düsseldorf, 12 novembre 1998
[2] Cour fédérale de justice (BGH), 8 octobre 1984 – II ZR 175/83, WiJ – Journal de l'Association de droit pénal économique, 03-2012, 9 juillet 2012
À propos de l'auteur
Eckart Achauer : études de droit et de gestion d'entreprise, formation postuniversitaire sanctionnée par un Master of Business Administration (MBA). Formations continues en parallèle de son activité professionnelle pour devenir European Quality Manager (DGQ), médiateur spécialisé en médiation commerciale et Certified Compliance Manager (TÜV).
Il a occupé pendant une dizaine d'années diverses fonctions (sinistres, commercialisation, assistance) au sein de la direction d'un groupe d'assurance suisse, dans le secteur international de l'assurance, avant de se tourner, en 1997, vers le conseil en gestion et en stratégie d'entreprise.
En tant que consultant et directeur général de différentes sociétés de conseil, M. Achauer s'est spécialisé dans l'optimisation des organisations et des processus, ainsi que dans la conception et la mise en œuvre de systèmes de gestion – gestion de la qualité, gestion des risques et de la conformité.
Chez Senator Executive Search Partners, M. Achauer est responsable du domaine de la gestion de la conformité. Dans le cadre d'audits de conformité, il analyse la „ conformité organisationnelle “ des entreprises, sensibilise et forme la direction, les cadres et les collaborateurs, et accompagne les entreprises dans la mise en place et l'implémentation de systèmes de gestion de la conformité sur mesure. Ce faisant, il tient toujours compte de la situation spécifique de chaque entreprise en matière de risques. Fort de ses nombreuses années d’expérience en tant que cadre dirigeant et consultant, il connaît parfaitement les défis auxquels les entreprises sont confrontées dans la pratique.
